引言：
OTC商家在日常交易中，最担心的就是怕碰到“黑钱”，因为会涉及到账户被冻结，甚至是帮信罪，掩隐罪等刑事风险。但是，交易中“干净”的钱就是完全无刑事风险的吗？
在上篇文章《U商买卖USDT泰达币出事被抓，如何做好刑事辩护？》中，我们主要讲述OTC商家被判处 “支付结算型”非法经营罪，但是在OTC商家日常经营过程中，更容易触犯，且更容易被司法机关定罪的，是“买卖外汇型”非法经营罪。
在笔者撰写的《数字货币OTC场外交易，是犯罪吗？》一文中，已详细列举了涉及“买卖外汇型”非法经营罪的相关法律规定，一般，只有倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇两种情形可能会触及到刑事犯罪，而私自买卖和非法介绍买卖一般被定性为行政违法行为，但若介绍买卖外汇的行为人假借买卖双方的名义，实施了买卖外汇的行为，则也会存在被认定刑事违法的可能。
典型案例[i]
2021年11月，陈某做起现金买卖虚拟货币的业务，其向认识的币圈散户收购USDT泰达币，再倒卖给收购方，从中赚取差价。比如：虚拟货币交易平台上1U币=6.36元人民币，陈某就以1U币=6.24元人民币收购散户的U币，再以1U币=6.27元人民币的价格卖给收购方。
2022年2月，陈某被公安机关人赃俱获，并当场扣押现金人民币510万余元。
法院审理后认为，陈某利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，构成非法经营罪，判处陈某有期徒刑八个月。
如何区分罪与非罪？
非法买卖外汇的行为，被定性为“非法经营罪”，需要行为人主观上为赚取汇率差价，具有营利目的。客观上实施了“倒买倒卖”，“变相买卖”外汇的行为，该行为的具体表现形式，两高进行了进一步解释[ii]：“倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价；变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为”。
根据对该解释的理解，我们对实践中可能的几种情形进行分析：
1、小赵是从事地下钱庄，进行倒买倒卖外汇的生意的，小王与其交易，向小赵出售虚拟货币或外币。若小王对小赵的行为明知，则可能构成小赵非法经营罪的共犯，若小王对小赵的行为不明知，或无法推定小王明知，则小王主观上就不具备犯本罪的故意。
2、小李找到U商小王，把自己手中的外币通过与小王交易换成U。但小李的实际目的是想把手中的外币兑换成人民币，小王对此了解后，因想赚其中的差价生意，又帮小李把U换成了人民币。那么因小王全程参与了帮助小李进行外币兑换人民币，并从中获利，则小王构成非法经营罪。
3、如何规避上述第2中情形中，U商小王的法律风险呢？答案是单向交易，且价格要合理。根据我国法律规定，虚拟货币作为一种商品，公民个人之间的买卖交易并不违法。因此，小李与小王之间进行买入/卖出U的交易之后，小王再与其他人进行卖出/买入U的交易，那该情形下，U商小王就不涉及变相买卖外汇的行为。即使小李此后又通过他人进行换汇行为，也与小王无关。
另外，价格是否合理也是考量小王是否涉嫌变相买卖外汇的重要因素之一。U商进行搬砖套利的生意，必然是想通过低买高卖的方式赚取差价。但如果小王在与他人交易后，又以低价卖出，自甘亏损，这必然是不正常的交易行为，若其上下游涉嫌犯罪，小王可能会沦为他人共犯的工具人。
4、其他情形。USDT泰达币，由于其价值对标美元，价值稳定，可以非常便利的作为法币与外币之间的转换工具，因此，在我国虚拟货币的法律属性虽被定义为“商品”，但通过USDT进行法币和外币之间的兑换，可以视作“变相买卖外汇”。但如果虚拟货币承兑商是通过买入/卖出不稳定币，因不稳定币可能短期内会存在极大的价格差，那么从刑事辩护的角度来看，就会降低行为人涉嫌通过买卖虚拟货币而实施非法买卖外汇的主观恶性。
曼昆律师建议
非法经营罪作为我国刑法中的“口袋罪”，一直广受诟病。无论是虚拟货币涉及“支付结算型”还是“买卖外汇型”非法经营罪，实践中仍存在很大争议。我国并未禁止个人之间虚拟货币的买卖，这也是U商这门生意不违法的原因，单纯的交易本身无罪，有罪的是利用此种交易模式从事违法犯罪行为的人。因此，从交易对象的主观目的，行为模式出发，是刑事律师辩护此类案件是否涉嫌非法经营罪的重要突破口。
参考文献：
[i]http://www.dbcourt.gov.cn/xwjj/mtgz/t20221223_1813.htm
[ii]https://www.gov.cn/xinwen/2019-02/09/content_5364513.htm?cid=303
